„Lojalki” w instytucji kultury? Piszemy do dyrektora

Poniżej list, który wysłaliśmy do dyrekcji Teatru im. Żeromskiego w Kielcach, w którym wprowadzono umowy „o zakazie konkurencji”. Liczymy, że dyrektor Michał Kotański, którego artystyczną pracę bardzo doceniamy i szanujemy, wycofa się z tej praktyki.

Dzień dobry,

w związku z informacją o praktyce podpisywania w Państwa Teatrze „lojalek”, czyli umów „o zakazie konkurencji”, wnoszę, w trybie 241 KPA, o zrezygnowanie z tej naruszającej prawo praktyki.

Podstawowy argument dot. niedopuszczalności zawierania umów o zakazie konkurencji w teatrze – to zapis z ustawy o działalności kulturalnej: Art. 31a ust. 4: „Podjęcie przez pracownika artystycznego dodatkowego zatrudnienia lub zajęć na rzecz innego podmiotu wymaga uzyskania zgody pracodawcy, o ile dodatkowe zatrudnienie lub zajęcia mogłyby kolidować z wykonywaniem przez pracownika obowiązków wynikających ze stosunku pracy”. Oznacza to, że tylko w sytuacji, kiedy mogłaby nastąpić kolizja powodująca niewykonywanie obowiązków pracowniczych, pracownik ma wystąpić o zgodę. W pozostałych przypadkach – taka zgoda nie jest wymagana. Zaś umowa z góry ograniczająca podejmowanie aktywności zawodowych poza teatrze – jest niedopuszczalna.

Ponadto, Art. 26a ustawy wskazuje: „1. W sprawach nieuregulowanych w ustawie do pracowników instytucji kultury stosuje się przepisy Kodeksu pracy”. Tutaj mamy uregulowaną sprawę podejmowania zajęć poza miejscem pracy, więc Kodeksu Pracy (art. 101’1 KP) nie stosuje się.

Warto podkreślić, że nawet gdyby artykuł 31a ust 4 uopdk nie istniał, to i tak nie można w teatrze stosować art. 101’1 KP.

Należy zwrócić uwagę na pojęcie z 101’1 KP:„działalność konkurencyjna wobec pracodawcy”. Działalność konkurencyjna odnosi się do sfery biznesu, działalności gospodarczej (II PK 166/12 „Rozumienie „zakazu konkurencji” powinno uwzględniać konieczność ochrony interesów pracodawcy w warunkach wolności gospodarczej i związanej z nią konkurencyjności podmiotów uczestniczących w obrocie gospodarczym”. I PK 27/08: „Umowy o zakazie konkurencji są elementami regulacji szerszego zagadnienia jakim jest ochrona interesów pracodawcy przed działaniami pracownika polegającymi między innymi na wykorzystywaniu zdobytej w trakcie zatrudnienia wiedzy dla celów mogących szkodzić owym interesom. Zrozumiałe jest zatem usytuowanie art. 101’1 i art. 101’2 po art. 100 k.p. statuującym katalog podstawowych obowiązków pracowniczych. Interpretacja tychże przepisów nie może być jednak dowolna. Trzeba bowiem pamiętać, że wszelkie ograniczenia zasady wolności w prowadzeniu działalności gospodarczej (podobnie jak ograniczenie zasady wolności wyboru pracy), choć dopuszczalne w świetle przepisu ustawowego ze względu na ważny interes publiczny, mają charakter wyjątku i muszą być wobec tego rozważane ściśle, a nie w sposób rozszerzający, stąd nie można ich istnienia dorozumiewać ani domniemywać, bądź przyjmować np. w drodze analogii (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 kwietnia 2006 r., II GSK 23/06, Lex nr 209721). (…) Interpretacja art. 101’1 i art. 101’2 k.p. powinna bowiem uwzględniać konieczność ochrony interesów pracodawcy w warunkach wolności gospodarczej i związanej z nią konkurencyjności podmiotów uczestniczących w obrocie gospodarczym przed prowadzeniem przez pracowników działalności szkodzącej owym interesom (…)”).

Tymczasem teatry nie są podmiotami należącymi do sektora biznesu.

Uopdk: Art. 1. 1. Działalność kulturalna w rozumieniu niniejszej ustawy polega na tworzeniu, upowszechnianiu i ochronie kultury.
Art. 3. 2. Działalność kulturalna określona w art. 1 ust. 1 nie stanowi działalności gospodarczej w rozumieniu odrębnych przepisów.
3. Do działalności, o której mowa w ust. 1 i 2, w zakresie nieuregulowanym przepisami ustawy dotyczącymi organizowania i prowadzenia działalności kulturalnej oraz przepisami o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie, stosuje się przepisy o prowadzeniu działalności gospodarczej.

Art. 9. 1. Jednostki samorządu terytorialnego organizują działalność kulturalną, tworząc samorządowe instytucje kultury, dla których prowadzenie takiej działalności jest podstawowym celem statutowym.
2. Prowadzenie działalności kulturalnej jest zadaniem własnym jednostek samorządu terytorialnego o charakterze obowiązkowym.

Teatr realizuje zadania publiczne, i są to zadania o charakterze obowiązkowym. Nie jest przedsiębiorcą i jego działalność nie stanowi działalności gospodarczej. Jeśli przyjrzeć się występowaniu tematu „konkurencji” w systemie prawnym, to zobaczymy wyraźnie, że odnosi się on tylko do przedsiębiorców i prowadzenia działalności gospodarczej (np. ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czy o ochronie konkurencji i konsumentów). A zatem art. 101’1 KP o zakazie konkurencji nie można stosować do działalności kulturalnej instytucji kultury, bo instytucje kultury nie są przedsiębiorcą w myśl przepisów, nie należą do sektora biznesu, tylko do sektora publicznego, a w jego przypadku nie ma ram prawnych, by mówić o konkurencji, ponieważ sektor publiczny realizuje misję i zadania publiczne.

Celem działalności gospodarczej jest zysk. Firmy konkurują, ścigają się, dążąc do swojego celu – swojego zysku. Co jest celem instytucji kultury? Nie zysk. Cele i zadania określone są np. w Państwa statucie (wśród nich warto przypomnieć: „Zadaniem Teatru jest zaspokajanie potrzeb i aspiracji kulturalnych społeczeństwa oraz tworzenie warunków aktywnego uczestnictwa w kulturze”, ” współpraca ze społecznym ruchem kulturalnym, w tym udzielanie pomocy artystycznej i instruktażowej”).

Instytucje kultury biorą udział w realizacji zadań państwa, o których mowa w Konstytucji:
Art. 6. 1. Rzeczpospolita Polska stwarza warunki upowszechniania i równego dostępu do dóbr kultury, będącej źródłem tożsamości narodu polskiego, jego trwania i rozwoju.
Art. 73. Każdemu zapewnia się wolność twórczości artystycznej, badań naukowych oraz ogłaszania ich wyników, wolność nauczania, a także wolność korzystania z dóbr kultury.

Nie może być więc mowy o konkurencji, bo teatr publiczne nie uczestniczy w żadnej konkurencji, ponieważ nie działa w celu osiągnięcia zysku, tylko w realizacji misji i zadań publicznych.

Wnosimy o niezwłoczną rezygnację z umów „o zakazie konkurencji”.

Z poważaniem,

Alina Czyżewska
Pogotowie Prawne Kultury Niepodległej

P.S. Na marginesie: gdybyśmy bardzo naciągnęli rzeczywistość, by móc mówić o konkurencji i zakazach konkurencji w odniesieniu do instytucji kultury, byłoby to zawstydzające dla instytucji kultury, obawiających się konkurencji ze strony małych stowarzyszeń, ponieważ instytucje mają zagwarantowaną wysoką „rynkową pozycję” z racji przynależnych jej z istoty, publicznych pieniędzy (Art. 12. Organizator zapewnia instytucji kultury środki niezbędne do rozpoczęcia i prowadzenia działalności kulturalnej oraz do utrzymania obiektu, w którym ta działalność jest prowadzona). Nikt więc nie ma szans konkurować w prawnym rozumieniu i zagrozić uprzywilejowanej pozycji instytucji kultury. Tak potężna strona, osadzona na swej uprzywilejowanej niezagrożonej pozycji z powodu bycia publicznym podmiotem, nawet moralnie nie powinna rozmyślać o kwestii konkurencji. Tym bardziej, że prawo nie daje na to żadnych ram.

Konkurencja dla teatru? Tylko w potocznym znaczeniu: „konkurowanie” z innymi teatrami o nagrodę podczas festiwalu. A i tam, zdarza się, że aktor gra w dwóch przedstawieniach dwóch różnych teatrów. I nie można tego zakazać, bo kultura to nie sport i nie wyniki i współzawodnictwo ją definiują.